Une attestation établie par un notaire confirme qu'il a été chargé de la procédure de divorce par consentement mutuel entre deux conjoints. L'attestation indique aussi que la convention a été établie par-devant lui, préalablement au divorce, le 18 août 1992, étant entendu qu'il a été littéralement convenu ce qui suit à l'article IV - Convention prescrite par l'art. 1288 du code judiciaire.
Les adresses distinctes des deux époux sont également mentionnées dans l'attestation.
La question se pose de savoir si cette attestation peut être assimilée à une décision judiciaire assignant une résidence séparée.
Réponse de la direction des Etudes juridiques du 28 janvier 1993. Réf.: E342/K.88/AV/HB (extrait)
Conformément à l'art. 56bis, §2, al. 2, des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés, les allocations familiales majorées d'orphelins peuvent être octroyées à nouveau lorsque le mariage du survivant des père et mère est suivi d'un divorce, d'une séparation de corps ou d'une séparation de fait consacrée par une ordonnance judiciaire assignant une résidence séparée aux époux.
Cette dernière situation a été ajoutée par la loi-programme du 22 décembre 1989, en vigueur depuis le 1er avril 1990, pour rétablir l'égalité entre les situations de couples mariés et non mariés (Documents parlementaires de la Chambre des représentants, 1989-1990, n° 975/1, p. 35).
Ceci signifie que le droit aux allocations familiales majorées d'orphelins est rétabli en faveur de l'orphelin dont le parent survivant remarié se sépare de fait de son conjoint (même document, p. 28). Même si le rétablissement du droit a été lié à une condition, l'esprit de la loi est clair : supprimer une ineptie ayant des conséquences discriminatoires. La condition qu'il existe une ordonnance judiciaire vise essentiellement à prévenir les problèmes de preuve ultérieurs.
Veuillez trouver ci-après un commentaire des différentes situations qui peuvent se présenter.
1. Séparation de fait sans procédure de divorce
Une simple séparation de fait ne suffit pas. Il arrive souvent que les époux demandent des mesures urgentes et provisoires au juge de paix, entre autres concernant la résidence, lorsque l'entente entre eux est sérieusement perturbée (art. 223 C.C.). Dans de nombreux cas, ceci signifie concrètement que le juge de paix assigne une résidence séparée et interdit aux époux l'accès au domicile de l'autre. Il est évident qu'il s'agit ici d'une ordonnance judiciaire au sens de l'art. 56bis, §2, al. 2.
2. Séparation de fait avec procédure de divorce
Sur le plan légal, il existe deux formes de divorce: pour cause déterminée et par consentement mutuel.
(a) Divorce pour cause déterminée
Par cause déterminée, il y a lieu d'entendre: l'adultère (art. 229 C.C.), les excès, sévices ou injures graves (art. 231 C.C.) et la séparation de fait de plus de cinq ans (art. 232 C.C.). Dans tous ces cas, le président du tribunal de première instance (en l'occurrence le juge des divorces), statuant en référé, peut prendre, à tout moment de la procédure de divorce, des mesures provisoires (art. 1280 C.J), entre autres concernant la résidence. Il est évident qu'il s'agit ici aussi d'une ordonnance judiciaire au sens de l'art. 56bis, §2, al. 2.
(b) Divorce par consentement mutuel
Le consentement mutuel et persévérant des époux prouve suffisamment que la vie commune leur est insupportable et qu'il existe une cause péremptoire de divorce (art. 223 C.C.). Ici, la procédure est totalement différente. Les conjoints sont tenus d'établir au préalable une convention écrite concernant, entre autres, la résidence de chacun d'eux pendant le temps des épreuves (art. 1288 10 C.J.).
Les époux se présentent ensemble devant le président du tribunal de première instance et lui font part de leur volonté de divorcer (art. 1289 C.J.). Si les époux persistent dans leur résolution, le juge leur donne acte de ce qu'ils demandent le divorce et y consentent mutuellement.
Ils sont tenus de produire immédiatement leur convention écrite (art. 1291 C.J.). Le greffier dresse un procès-verbal détaillé de tout ce qui a été dit et fait. Les pièces produites demeurent annexées au procès-verbal (art. 1292 C.J.).
Il n'est ici nullement question de mesures provisoires, puisque les conjoints doivent établir au préalable une convention écrite.
Si on interprétait le texte de la loi à la lettre, les conjoints qui ont choisi cette forme de divorce ne pourraient donc jamais disposer d'une ordonnance judiciaire. Ceci aurait des conséquences discriminatoires, ce qui n'a certes jamais été l'intention du législateur.
En soi, la convention écrite entre les conjoints ne constitue jamais une ordonnance judiciaire au sens de l'art. 56bis, §2, al. 2, même si elle a été établie par acte notarié. Il n'en va plus de même dès que cette convention est annexée au procès-verbal de la première comparution, dans lequel il y est fait référence. Avec un peu de bonne volonté, ce procès-verbal peut être considéré comme un document judiciaire confirmant la résidence séparée des époux. Si vous disposez d'une copie du procès-verbal de la première comparution et de la convention écrite entre les époux, ainsi que d'un extrait du registre de la population confirmant la résidence séparée, nous sommes d'avis que la condition relative à l'ordonnance judiciaire est remplie.
Remarque: procédure de séparation de corps
Dans le langage courant, le terme de séparation de corps est parfois utilisé pour une simple séparation de fait. A tort, car la séparation de corps est une procédure juridique distincte pour obtenir, sans dissolution du mariage, qu'abstraction faite de la fidélité et de l'assistance, tous les autres droits et obligations du mariage soient supprimés. Ce qui est indiqué ci-dessus pour la procédure de divorce vaut en principe également pour la procédure de séparation de corps.
3. Après le divorce
Après le divorce, quelle qu'en soit la forme, les choses changent, parce que le mariage est alors définitivement dissous. La condition d'ordonnance judiciaire n'a plus de raison d'être. Il est à remarquer à ce propos que le divorce ne produit ses effets à l'égard de tiers (un organisme d'allocations familiales, p.ex.) qu'à partir du jour de la transcription dans les registres de l'état civil (art. 1278, al. 1er et art. 1304, al. 1er, C.J.).
Tout effet rétroactif est dès lors exclu. Avant la transcription du jugement de divorce, une ordonnance judiciaire conforme à ce qui est exposé ci-dessus est donc toujours requise pour rétablir le droit aux allocations familiales majorées.
Remarque: séparation de corps
Ce qui est indiqué ci-dessus pour le divorce vaut en principe également pour la séparation de corps.
