SITUERING VAN DE PROBLEMEN
De rechthebbende In het stelsel van de werknemers kan zich in drie verschillende soorten situaties bevinden, nl. van arbeid, met arbeid gelijkgestelde toestand of bijzondere situatie van toekenning.
Omtrent het al dan niet strikt hanteren van de norm van de artikelen 59 en 60, § 3, 3°, c, S.W.K.L. bestaat niet de minste twijfel in geval van arbeidsprestaties of met arbeid gelijkgestelde situaties. In al de door artikel 53, § 1, S.W.K.L. opgesomde toestanden moet de norm van halftijdse tewerkstelling onderzocht worden bij gemengde loopbaan of samenloop. De meeste gelijkgestelde periodes zijn trouwens kort en tijdelijk.
Het vraagstuk dat in deze omzendbrief aan de orde is, is te weten of hetzelfde ook steeds geldig is in geval van bijzondere situaties van toekenning, die in veel gevallen langer duren (Invaliditeit, werkloosheid, detinering) en soms ook definitief zijn (overlijden, pensionering). Niet alleen is er dit theoretische onderscheid, bovendien zal het in de praktijk ook moeilijker zijn om bij een toestand van toekenning de voorafgaande tewerkstelling terug te vinden. Niet zelden zijn er intussen jaren verstreken en in een aantal gevallen is er zelfs nooit een voorafgaande tewerkstelling geweest (artikelen 56 quinquies en sexies).
Het strikt nagaan van de norm van artikel 59 in alle situaties van toekenning biedt dus geen sluitende oplossing. Daarentegen, wanneer die norm in alle situaties van toekenning niet langer onderzocht zou worden, zou dit nieuwe vragen oproepen. Is het nl. opportuun om iemand, wie de kinderbijslag op grond van artikel 59 of 60, § 3, geweigerd werd tijdens zijn tewerkstelling, het recht op kinderbijslag toe te kennen zodra hij zich in een bijzondere toestand van toekenning bevindt ?
Uitsluiting van de aanvullende rechten
Van meet af aan moet duidelijk gesteld worden dal de zgn. aanvullende rechten, d.w.z. de rechten op kinderbijslag die door de wet uitdrukkelijk slechts kunnen worden toegekend voor zover er geen ander recht op kinderbijslag bestaat in het stelsel van de werknemers of in dat van de zelfstandigen, ino hoofde van dezelfde of van een andere rechthebbende, niet het voorwerp uitmaken van deze omzendbrief.
SITUATIE VAN TOEKENNING DIE UITDRUKKELIJK IN DE WET WORDT GEREGELD.
Inzake het recht op wezenbijslag (art.56bis en 56quinquies) dient er verwezen te worden naar artikel 60, § 3, 1°, S.W.K.L. Het recht op wezenbijslag wordt gevestigd in de regeling van de eerstoverleden rechthebbende ouder. Indien deze, ongeacht of hij een loontrekkende of zelfstandige rechthebbende was op het ogenblik van het overlijden, voldaan heeft aan de voorwaarden om aanspraak te maken op ten minste zes maandelijkse forfaitaire bijslagen in de loop van de twaalf maanden die onmiddellijk het overlijden voorafgaan, wat impliceert dat de voorwaarden bepaald bij artikel 60, §3, 3°, c, S.W.K.L. moeten vervuld zijn, wordt het recht op wezenbijslag gevestigd in de regeling werknemers.
Wanneer de eerstoverleden ouder zelf een gemengde loopbaan had, moet de norm van artikel 59 S.W.K.L. worden onderzocht.
OPLOSSINGEN VOOR DE VERSCHILLENDE SITUATIES VAN TOEKENNING DIE NIET UITDRUKKELIJK IN DE WET WORDEN GEREGELD
Algemeen uitgangspunt
Om rekening te houden zowel met de praktische moeilijkheden als met de opportuniteitsvraag zoals hiervoor geschetst, wordt een onderscheid gemaakt naargelang de bijzondere situatie van toekenning in hoofde van de rechthebbende werknemer zich voordoet vóór of na de zelfstandige aktiviteit of de samenloop met een rechthebbende zelfstandige.
Eerste hypothese : de situatie van toekenning doet zich voor, vóór de zelfstandige aktiviteit of samenloop
1. Regel
Als de bijzondere situatie van toekenning in hoofde van de rechthebbende werknemer zich voordoet vóór de zelfstandige aktiviteit van deze werknemer of vóór de samenloop met een rechthebbende zelfstandige, dan wordt de norm van de artikelen 59 en 60, § 3, 3°,c, S.W.K.L. geacht vervuld te zijn, op voorwaarde dat het recht op kinderbijslag op grond van de situatie van toekenning de bestendiging is van een duurzaam recht als werknemer, en/of op voorwaarde dat de rechthebbende een uitkering geniet in een tak van de sociale verzekeringen der werknemers.
(a) de bestendiging van een duurzaam recht
Op verschillende plaatsen in de Samengeordende Wetten geldt als voorwaarde om een recht op kinderbijslag op grond van een situatie van toekenning te kunnen vestigen, dat aan die situatie van toekenning een duurzaam recht als werknemer voorafging. Dit betekent concreet dat de rechthebbende werknemer in de loop van de twaalf maanden, die de gebeurtenis die aanleiding gaf tot de overgang naar de situatie van toekenning onmiddellijk voorafgingen, de voorwaarden moet hebben vervuld om aanspraak te maken op ten minste zes maandelijkse forfaitaire bijslagen in het stelsel van de werknemers. Het is hierbij niet vereist dat er werkelijk kinderbijslag werd uitbetaald. Het bestaan van een potentieel recht volstaat. Bovendien mag rekening gehouden worden met het voordeel van de trimestrialisering, d.w.z. dat iemand die één enkele dag gewerkt heeft in januari, gedurende een half jaar rechthebbende kan zijn en meteen over een duurzaam recht beschikt.
Zo bv. zal de gepensioneerde pas rechthebbende kunnen zijn, indien hij in de loop van de twaalf maanden die zijn pensionering onmiddellijk voorafgaan, de voorwaarden heeft vervuld om aanspraak te maken op ten minste zes maandelijkse forfaitaire bijslagen (art.57, S.W.K.L.). Een gelijkaardige voorwaarde geldt voor:
- de niet-uitkeringsgerechtigde zieke werknemer (art.56, § 1, 3°);
- de overlevende echtgeno(o)t(e) (art.56quater);
- de gedetineerde (art. 56decies).
De werknemer die ten minste 66% arbeidsongeschikt was vooraleer hij werkelijk een beroepsaktiviteit begon uit te oefenen (art.56, § 2, 4°), moet in een periode van twaalf maanden dezelfde voorwaarden hebben vervuld.
In al die gevallen wordt bij de aanvang van de zelfstandige aktiviteit of van de samenloop, de norm van artikel 59 geacht te zijn bereikt, m.a.w. het is niet vereist concreet na te gaan of de voorafgaande tewerkstelling al dan niet ten minste halftijds werd uitgeoefend.
(b) het genot van een uitkering in een tak van de sociale verzekeringen der werknemers.
Op andere plaatsen in de Samengeordende Wetten geldt als voorwaarde om een recht op kinderbijslag op grond van een situatie van toekenning te kunnen vestigen, dat de rechthebbende een uitkering geniet in een tak van de sociale verzekeringen der werknemers. Het voortbestaan van dit recht op kinderbijslag is dus afhankelijk van het blijvend genot van die uitkering.
Zo bv. zal de werkneemster in bevallingsrust pas rechthebbende kunnen zijn, indien zij een moederschapsuilkering geniet (art.56, § 1, 1°, S.W.K.L). Een gelijkaardige voorwaarde geldt voor:
- de door (beroeps)ziekte of (arbeids)ongeval getroffen werknemer (art.56, §1, 1° en 2°);
- de invalide mijnwerker die een invaliditeitspensioen voor mijnwerkers geniet of alle toekenningsvoorwaarden vervult (art.56,§2, 1°, b en c) ;
- de overlevende echtgeno(o)t(e)(art. 56quater) ;
- de werknemer die een onderbrekingsuilkering geniet (art.56octies), in zoverre deze geen recht opent in de kinderbijslagregeling voor zelfstandigen;
- de tijdelijk of volledig werkloze (art.56 novies, 1 °) ;
- de gepensioneerde (art.57).
In al die gevallen moet bij de aanvang van de zelfstandige aktiviteit of van de samenloop, evenmin concreet nagegaan worden of de voorafgaande tewerkstelling al dan niet ten minste halftijds werd uitgeoefend.
De grootte van de uitkering speelt geen enkel rol. Zij mag verminderd zijn tengevolge van een zelfstandige aktiviteit.
2. Bijzondere gevallen en uitzonderingen
(a) de niet-uitkeringsgerechtigde door een ongeval getroffen werknemer (art.56, § 1, 4°)
Voor de niet-uitkeringsgerechtigde door een ongeval getroffen werknemer die ten minste 66% arbeidsongeschikt is, gelden geen bijkomende voorwaarden om het recht op kinderbijslag te behouden. De bestendiging van een duurzaam recht noch het genot van een sociale uitkering zijn dus vereist
Oplossing
In dit geval zal wel rekening gehouden moeten worden met het arbeidsvolume bij zelfstandige aktiviteit of bij samenloop, d.w.z. dat nagegaan zal moeten worden of de norm van ten minste halftijdse tewerkstelling bereikt werd voor het ongeval.
Bestaat er een onvoldoende of helemaal geen voorafgaande loontrekkende aktiviteit, dan wordt het recht op kinderbijslag vastgesteld in het stelsel van de zelfstandigen.
(b) de werknemer wiens verdienvermogen verminderd is tot één derde of minder of die behoort tot categorie II, III of IV wat betreft de graad van zelfredzaamheid (art.56, § 2,3°)
Om het recht op kinderbijslag te behouden, moet de werknemer wiens verdienvermogen verminderd is tot één derde of minder van wat een valide werknemer kan verdienen of die behoort tot categorie II, III of IV wat betreft de graad van zelfredzaamheid overeenkomstig de wetgeving betreffende de tegemoetkomingen aan gehandicapten, onmiddellijk voor zijn tewerkstelling kinderbijslag genoten hebben bij toepassing van artikel 56 quinquies, S.W.K.L.
Oplossing
In dit geval zal rekening moeten worden gehouden met het arbeidsvolume als werknemer bij zelfstandige aktiviteit of bij samenloop, d.w.z. dat nagegaan zal moeten worden of de norm van ten minste halftijdse tewerkstelling bereikt wordt in de aktuele tewerkstelling of bereikt werd in een eventueel voorafgaande tewerkstelling.
Zoniet, dan wordt het recht op kinderbijslag vastgesteld in het stelsel van de zelfstandigen.
(c) de minder-valide zonder beroepsactiviteit (art.56 quinquies)
Om een recht op kinderbijslag te vestigen, moet de minder-valide die geen beroepsactiviteit uitoefent een inkomensvervangende of een integratietegemoetkoming genieten. Die tegemoetkomingen zijn geen uitkeringen in een tak van de sociale verzekeringen der werknemers, maar uitkeringen van sociale bijstand.
Oplossing
In dil geval is er geen aktuele tewerkstelling en zelden een voorafgaande tewerkstelling. Het ligt dan ook voor de hand dat het recht op kinderbijslag in principe vastgesteld zal worden in het stelsel van de zelfstandigen.
Alleen indien er toch een voorafgaande tewerkstelling bestaat, kan rekening gehouden worden met het arbeidsvolume ervan.
(d) de rechthebbende student sensu late (art.56sexies)
Het recht op kinderbijslag van de rechthebbende in zijn hoedanigheid van leerplichtige, leerling, student of thesisstudent, heeft voorrang op het recht dat dezelfde rechthebbende vestigt als sociaal verzekerde of sociaal gerechtigde. Bij dubbele hoedanigheid student zelfstandige primeert dus het recht als student.
Dit is echter niet het geval voor de jongeren die verbonden zijn door een industriële leerovereenkomst, de personen die een stage doen om in een openbaar ambt te worden benoemd en de jonge werkzoekenden, die een zelfstandige tewerkstelling uitoefenen. In die gevallen betreft het een aanvullend recht en primeert het recht als zelfstandige, indien de voorwaarden in deze regeling vervuld zijn.
Het recht van de studenten en gelijkgestelden is eveneens slechts aanvullend, wanneer er een recht op kinderbijslag uit hoofde van een andere rechthebbende bestaat in de regeling voor zelfstandigen.
(e) de niet-uitkeringsgerechtigde werkloze (art.56novies, 2°)
Voor de niet-uitkeringsgerechtigde werklozen, zowel tijdelijke als volledige, die niet uitgesloten zijn van het recht op kinderbijslag, moet het al dan niet bereiken van de norm van halftijdse
tewerkstelling concreet onderzocht worden.
Hierbij mag echter niet uit het oog verloren worden dat voor een aantal categorieën van niet uitkeringsgerechtigde volledig werklozen het recht slechts aanvullend is (art. 4 van het koninklijk besluit van 25 februari 1994).
(f) de rechthebbende die zijn militaire dienst vervuil na een situatie van toekenning (art.53, §2)
Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de legerdienst na een arbeidsperiode of na een met arbeid gelijkgestelde situatie (art. 53,§1, 4', S.W.K.L.), en anderzijds de
legerdienst na een bijzondere toestand van toekenning (art. 53,§2).
In dit laatste geval is het mogelijk dat de dienstplichtige voorheen nooit arbeidsprestaties heeft verricht. Indien de zelfstandige aktiviteit of samenloop aanvangt tijdens de legerdienst of al aangevangen was tijdens een voorafgaande situatie van toekenning, mag het voorrangsrecht op kinderbijslag dat al bestond in het stelsel van de werknemers, geacht worden verder te voldoen aan de norm van ten minste halftijdse tewerkstelling, zonder dat dit concreet moet worden nagegaan.
Indien betrokkene bij de aanvang van de legerdienst geen rechthebbende was in het stelsel van de werknemers, kan de legerdienst op zich geen recht en dus evenmin een voorrangsrecht doen ontstaan.
Tweede hypothese : de situatie van toekenning doet zich voor, nà de zelfstandige aktiviteit of samenloop.
Regel
Als de bijzondere situatie van toekenning in hoofde van de rechthebbende werknemer zich pas voordoet nà de zelfstandige akliviteit van deze werknemer of nà de samenloop met een rechthebbende zelfstandige, dan betekent dit dat in de meeste gevallen de norm van de artikelen 59 en 60, § 3, 3°,c, S.W.K.L. al werd onderzocht. Daarom moet tijdens de situatie van toekenning verder rekening ge houden worden met het voorrangsrecht dat ervoor werd vastgesteld. Concreet kunnen er zich twee verschillende situaties voordoen.
(a) Tijdens de voorafgaande tewerkstelling werd de norm van ten minste halftijdse tewerkstelling bereikt en het stelsel van de werknemers Is aan het betalen.
In dat geval gaat het stelsel van de werknemers door met betalen, op grond van de voorafgaande halftijdse tewerkstelling.
(b) Tijdens de voorafgaande tewerkstelling werd de norm van ten minste halftijdse tewerkstelling niet bereikt en het stelsel van de zelfstandigen is aan het betalen.
In dat geval gaat het stelsel van de zelfstandigen door met betalen. Eventuele wijzigingen in de werksituatie zullen door betrokkene moeten worden medegedeeld. De kinderbijslaginstelling hoeft geen enkel initiatief te nemen.
Opmerking
Telkens wanneer de norm van de artikelen 59 en 60, § 3, 3°, c, S.W.K.L. niet werkelijk werd onderzocht voordat de situatie van toekenning zich voordeed, bv. omdat een nieuw recht (bv. eerste geboorte) pas daarna is ontstaan, zal uitzonderlijk de voorafgaande tewerkstelling nagekeken en de genoemde norm onderzocht moeten worden.
Hetzelfde geldt bij samenloop wanneer het voorrangsrecht in eerste instantie op basis van een andere bepaling dan artikel 60, § 3,3°, c, S.W.K.L. werd vastgesteld, bv. bij samenwonen van een zelfstandige ouder met een niet-ouder, die bv. een invalide werknemer is (art.60, § 3,3°, b, S.W.K.L.). Wanneer beiden huwen, zal het voorrangsrecht bekeken moeten worden in het licht van artikel 60, § 3,3°,c, S.W.K.L. met onderzoek naar de voorafgaande tewerkstelling van de stiefouder.
VOORBEELDEN
Eerste hypothese
(a) Een minder dan halftijds tewerkgestelde werknemer, die over een duurzaam recht op kinderbijslag beschikt, wordt gedetineerd en behoudt zo zijn hoedanigheid van rechthebbende. Zijn vrouw begint daarna een aktiviteit als zel fstandige. Toch behoudt de gedetineerde man het voorrangsrecht omdat de norm van artikel 59 hier niet moet worden onderzocht.
(b) Een minder dan halftijds tewerkgestelde werkneemster wordt volledig werkloos en ontvangt een werkloosheidsuitkering, waardoor zij de hoedanigheid van rechthebbende behoudt. Haar man begint daarna een aktiviteit als zelfstandige. Toch behoudt de werkloze vrouw het voorrangsrecht omdat de norm van artikel 59 evenmin moet worden onderzocht.
Tweede hypothese
Een gezin bestaat uit een zelfstandige man en een minder dan halftijds tewerkgestelde vrouw. De man is de voorrangsgerechtigde rechthebbende. Na verloop van tijd wordt de vrouw ziek en ontvangt zij een uitkering. De voorrang wijzigt niet.
SLOTBEPALINGEN
Deze omzendbrief treedt onmiddellijk in werking. De behandelde dossiers moeten niet ambtshalve herzien worden.
De bepalingen van de ministeriële omzendbrief nr.M.O. 447 van 24 november 1986 worden in herinnering gebracht. Wanneer een werknemer zelfstandig is geworden en onderworpen is aan het sociaal statuut van de zelfstandigen, en hij daarna een recht kan vestigen in het stelsel van de werknemers op grond van een bijzondere situatie van toekenning, wordt niet geëist dat die rechthebbende op het ogenblik van de gebeurtenis ook nog onder het toepassingsgebied van de samengeordende wetten zou vallen. Van belang zijn enkel de voorwaarden eigen aan de desbetreffende situatie van toekenning, bv. duurzaam recht of genot van een sociale uitkering. Een gepensioneerde werknemer bv. behoudt zijn recht op kinderbijslag als werknemer en zijn voorrangsrecht, ook al was hij de laatste maanden voor zijn pensioen zelfstandige geworden.
