Un enfant étudie en Amérique et exerce une fonction "au pair". Les questions ont été posées de savoir si cette fonction "au pair" - qui est en fait indemnisée et qui va de pair avec des avantages en nature -, doit être considérée comme une activité lucrative et comment il faut le cas échéant prouver si la norme de 80 heures est atteinte ou non.
Réponses de la Direction des Etudes Juridiques du 26 novembre 1992. Réf.: E2413/K.32/GP/HB et du 13 janvier 1993. Réf.: E33/Contr./GP/HB (Extrait)
1) E2413/K.32/GP/HB:
L'enfant doit (...) satisfaire aux conditions de l'art. 12 de l'AR du 30 décembre 1975. Il est important de savoir ce qu'on doit entendre par la notion "activité lucrative".
Selon la définition de la Commission consultative du Contentieux on doit interpréter la notion comme une activité qui fournit réellement un revenu à l'étudiant en question".
Dans le même avis K.C. 132/6568 on précise en outre que le revenu doit être réel et doit profiter directement à l'étudiant. Le montant de l'indemnité est par contre sans importance. A titre d'exemple on pose qu'uniquement dans l'hypothèse dans laquelle une aide perçoit réellement une indemnité, il faut examiner si cette activité s'étend sur une période qui dépasse le maximum fixé.
Ainsi la question quant à l'estimation du nombre d'heures consacrées à effectuer le travail est subordonnée à la question du caractère lucratif et elle est en même temps une question de faits.
Lorsque nous analysons le statut des enfants au pair, nous constatons:
- que le but lors du recrutement d'un enfant au pair est le perfectionnement de la connaissance linguistique et l'acquisition d'une plus large culture du pays d'accueil (cf. l'accord européen sur le placement d'enfants au pair, adopté par le Conseil des Ministres du Conseil de l'Europe le 24 novembre 1969).
- que l'enfant au pair effectue en échange des tâches d'ordre ménager dans une famille d'accueil qui lui octroie dans la plupart des cas une forme d'argent de poche (comme c'est d'ailleurs le cas pour d'autres enfants éventuels dans la famille d'accueil).
- que la relation de l'enfant au pair vis-à-vis des parents d'accueil n'en est pas une de subordination mais plutôt d'autorité parentale.
- que le travail presté relève de la convention au pair propre (VAN LANGENDONCK, Handboek Sociale Zekerheid, 1991, 126).
- que l'octroi "d'argent de poche" (dont le montant peut plutôt être qualifié de symbolique) a lieu sur la base de l'appartenance au ménage et n'est pas lié au fait de fournir certaines prestations (ménagères).
L'accord qui lie un ménage avec une personne qu'il accueille comme au pair diffère fondamentalement d'un contrat de travail: ce dernier a en effet comme objet l'accomplissement d'un travail alors que le premier vise l'accueil dans un ménage et que le travail n'entre en ligne de compte que comme une condition de ce but (Cour du travail, Bruxelles le 28 novembre 1985).
Il nous semble que dans cette question il faut suivre cette doctrine et cette jurisprudence qui préconisent une séparation de l'atmosphère familiale vis-à-vis de celle du contrat de travail (voir Van Langendonk, Handboek Sociale Zekerheid, 1991, 126).
L'engagement au pair n'a rien à voir avec un contrat, ni même une relation de travail: pas d'animus contrahendi, pas de lien de subordination au sens du droit de travail. Il s'agit d'une convention sui generis, encore innommée en droit civil (Jean JACQMAIN dans : H. FUNCK, observation sous Cour de Travail, Bruxelles 28 novembre 1985).
Sur la base de ce qui précède et compte tenu de l'avis susmentionné de la C.C.C., nous estimons que le contrat au pair ne doit pas être considéré comme un contrat de travail et n'implique pas non plus une activité lucrative qui fournit un revenu réel à l'intéressé.
2) E 33/CONT.GP/HB:
Etant donné que sa "fonction" comme au pair ne doit pas être considérée comme une activité lucrative, il n'y a aucun obstacle à l'octroi des allocations familiales. L'enfant concerné doit uniquement fréquenter les cours dans les conditions fixées par l'AR du 30 décembre 1975.
Que l'enfant soit logé et nourri dans la famille d'accueil ne fait pas obstacle: l'octroi en découle du caractère familial de la relation entre l'enfant au pair et la famille d'accueil.
Les "avantages en nature", (...) ne peuvent, pas plus que l'argent de poche éventuel, être considérés comme activité lucrative. A fortiori on ne peut certainement pas les ranger sous le "salaire" ou "les prestations sociales."
La différence entre une fonction "au pair" et une activité où l'étudiant effectue en fait des travaux ménagers d'ordre manuel pour les besoins de la famille d'accueil est souvent fort ténue. L'Inspection sociale a observé que, en Belgique, des contrats de travail domestique sont déguisés en contrats de personnes "au pair". Il a été demandé au Ministère de la Prévoyance Sociale quelles précautions particulières devaient être prises à l'égard de situations "au pair" exercées à l'étranger.
Réponse du Comité de concertation, procès-verbal de la réunion du 22 novembre 1993. Réf.: D/4.1 bis/8/RNB/PM (Extrait)
Il convient cependant avant tout de vérifier si la nature de la fonction au pair exercée n'a pas été dénaturée et ne cache pas en fait une activité en tant que travailleur domestique dans la famille d'accueil, ou d'une autre nature lucrative ou professionnelle.
Les organismes d'allocations familiales veilleront dès lors, dans chaque cas de fonction au pair exercée par un étudiant dans une famille d'accueil à l'étranger à demander une copie du contrat ou de l'accord qui lie la famille d'accueil à l'enfant bénéficiaire. Si le contenu de ce contrat ou accord correspond bien à une fonction au pair telle quelle a été définie aux points 1) et 2) de la présente note d'information, les allocations familiales pourront être payées, toutes autres conditions étant par ailleurs remplies, et plus particulièrement celles qui ont trait à la fréquentation scolaire. Si le contrat ou l'accord implique que la fonction exercée est en fait une activité lucrative ou professionnelle, il conviendra de vérifier s'il est ou non satisfait aux conditions de l'art. 12 de l'AR du 30 décembre 1975 fixant les conditions auxquelles les allocations familiales sont accordées en faveur de l'enfant qui suit des cours.
