La question est de savoir si une épouse qui est inscrite comme gardienne d'enfants à domicile au service communal d'accueil d'enfants et qui bénéficie à cet effet d'une indemnité exonérée d'impôts doit être considérée comme exerçant une activité professionnelle pour l'application de l'art. 42bis et l'art. 56 L.C. (attributaire ayant des personnes à charge).
Dans la négative, il reste à savoir s'il faut considérer l'indemnité dont l'intéressée bénéficie comme un revenu de remplacement. Certaines indemnités exonérées d'impôts ne sont pas considérées comme un revenu de remplacement, entre autres les allocations aux handicapés (Cf. CO 1130 du 22 juin 1984, pg. 7, point c).
Par contre, en ce qui concerne la notion d'activité professionnelle, le conjoint aidant qui n'est pas assujetti au statut social des travailleurs indépendants est bel et bien considéré comme exerçant une activité professionnelle (Cf. CO 1219 du 20 décembre 1989).
Nous avons appris de "Kind en Gezin" ainsi que de la commune intéressée que les gardiennes d'enfants à domicile dont il est question ne seraient pas liées par un contrat de travail et qu'elles ne sont pas assujetties à la Sécurité sociale.
D'après le commentaire de Madame X, avocate, sur l'arrêt inédit de la Cour du travail de Bruxelles du 10 juin 1988 concernant les gardes d'enfants, ceux-ci exerceraient leur activité à leur domicile dans le cadre d'un contrat de travail conclu avec des communes ou d'autres organismes officiels ou privés.
Il faut se demander s'il peut s'agir ici d'un contrat de travail, si la gardienne d'enfants à domicile ne perçoit pas de salaire, mais une indemnité exonérée d'impôts destinée à couvrir les frais, pareille "activité" doit-elle être considérée comme une activité professionnelle pour l'application des art. 42bis et art. 56 L.C.?
Réponse de la Direction des Etudes Juridiques du 18 avril 1991. Réf.: E1117/Contr. (extrait)
D'après l'art. 1er, al. 2 AR du 12 avril 1984 portant exécution des art. 42bis et art.56, §2 L.C., l'attributaire perd sa qualité d'attributaire ayant des personnes à charge si son conjoint exerce une activité professionnelle.
Le problème que vous nous soumettez concerne la question de savoir si une gardienne d'enfants à domicile qui est inscrite à un service communal d'accueil d'enfants et qui bénéficie d'une indemnité exonérée d'impôts doit être considérée comme exerçant une activité professionnelle.
Conformément à la circulaire CO 1130 du 22 juin 1984, il faut entendre par " activité professionnelle" toute activité professionnelle, fût-elle minime, qu'elle soit salariée ou indépendante. Dans un arrêt du 10 juin 1988, la Cour du travail de BRUXELLES a sans doute estimé qu'un garde d'enfants doit être considéré comme un(e) aide familial(e) salarié(e) (voir R.B.S.S., novembre-décembre 1988, pg. 1103 et suiv.), mais il s'agit en l'occurrence de la solution d'un cas concret qui ne peut être tout simplement généralisé.
Toute la problématique du statut professionnel des gardiennes d'enfants à domicile a été discutée en détail au Comité de gestion de l'ONAFTS (voir documents 4623 et 4678 des 16 décembre 1980 et 17 février 1981). Lors de la discussion au sein du Groupe de travail, les divergences de vues sur la nécessité d'assujettir à la Sécurité sociale les gardiennes d'enfants à domicile se sont manifestées.
Entre-temps, la question n'est toujours pas tranchée. C'est pourquoi nous sommes d'avis, qu'aussi longtemps que le statut professionnel des gardiennes d'enfants à domicile n'est pas définitivement réglé, ces dernières qui sont affiliées à un service doivent être considérées comme travaillant bénévolement et que l'indemnité qu'elles perçoivent doit être considérée comme une indemnisation des frais engagés pour la garde, à moins que le contraire puisse être trouvé irréfutablement.
Nous pensons donc qu'il faut examiner séparément tout cas concret et que l'activité d'une gardienne d'enfants à domicile encadrée n'est, en principe, pas une activité professionnelle au sens de l'AR du 12 avril 1984, jusqu'à preuve du contraire.
La comparaison avec l'activité du conjoint comme aidant d'un travailleur indépendant (CO 1219 du 20 décembre 1989) n'est justifiée qu'en partie. En effet, il n'y a pas non plus d'assujettissement au statut social des travailleurs indépendants, mais à cela s'ajoute que, pour les gardiennes d'enfants à domicile, l'indemnité qu'elles perçoivent est exonérée d'impôts.
