INTRODUCTION
Cette circulaire vise à clarifier et coordonner les directives relatives au cumul du droit aux prestations familiales dans le régime des travailleurs salariés et du droit aux prestations familiales dans le régime des travailleurs indépendants. Il s'agit des directives communiquées par les circulaires ministérielles n° 442, 449, 455, 484 et 489. Vu les problèmes pratiques d'application rencontrés dans le passé, ces principes ont été, lorsque c'était nécessaire, adaptés et formulés d'une autre façon.
En cas de cumul, il faut répondre à deux questions concrè-tes, à savoir :
- quel attributaire acquiert le droit prioritaire ;
- et à partir de quel moment le droit prioritaire produit-il ses effets ?
La première partie de cette circulaire expose les règles pour la détermination du droit prioritaire soit dans le régime des travailleurs salariés, soit dans celui des travailleurs indépendants. La deuxième partie explique comment et quand s'effectue le passage d'un régime à l'autre.
La présente circulaire ne reprend plus les dispositions transitoires. Ces dispositions restent toutefois d'application pour les cas de cumul régis par l'ancienne législation (voir C.M. 442, "Application dans le temps").
PARTIE I : ETABLISSEMENT DU DROIT PRIORITAIRE DANS L'UN OU L'AUTRE REGIME
A. Quand y a-t-il cumul ?
Il est question de cumul lorsqu'il y a au moins deux attributaires différents, dont un au moins dans le régime des travailleurs salariés et un au moins dans le régime des travailleurs indépendants.
Rappelons à ce sujet que le droit aux allocations familiales n'existe dans le régime des indépendants que lorsque l'indépendant est redevable de cotisations sociales complètes (article 2 de l'arrêté royal du 8 avril 1976 et article 12, § 1er, de l'arrêté royal n° 38 du 27 juillet 1967 ; à l'exception de quelques catégories spéciales d'attributaires, prévues aux articles 4 et 10 de l'arrêté royal du 8 avril 1976).
Si le travailleur indépendant n'est redevable d'aucune cotisation ou s'il a l'autorisation de payer des cotisations réduites (article 12, § 2 de l'arrêté royal n° 38 du 25 juil-let 1967), il n'existe pas de droit aux allocations familiales pour les indépendants, de sorte qu'il ne peut être question de cumul au sens de l'article 60, § 3, L.C. Dans ce cas, il y a uniquement au sens de l'article 60, § 3, L.C. Dans ce cas, il y a uniquement un droit aux allocations familiales dans le régime des salariés.
Si l'indépendant est redevable des cotisations complètes mais omet de les payer, il existe alors un droit potentiel aux allocations familiales pour les indépendants, de sorte qu'il peut être question de cumul.
Les dispositions de la circulaire ministérielle n° 455 du 11 janvier 1988 restent entièrement applicables.
B. Principe général
Lorsqu'il existe un cumul d'un droit aux allocations familiales dans le régime des salariés et d'un droit aux allo-cations familiales dans le régime des indépendants, le droit prioritaire s'applique, en principe, aux travailleurs salariés.
C. Exceptions
Cette règle générale connaît cependant une série d'exceptions (voir article 60, § 3, L.C.) par lesquelles le droit chez les indépendants exclut tout autre droit chez les salariés. Cela signifie que le régime des indépendants est uniquement applicable dans ces cas et que la différence ne peut, en aucune manière, être compensée par le régime des salariés.
Il en est ainsi lorsque, dans le régime des indépendants, il existe un droit à des allocations d'orphelin majorées ou un droit à des allocations familiales majorées pour invalides ainsi que dans un certain nombre de situations familiales.
1. Allocations d'orphelin majorées (application des articles 9, § 1er, et 18 de l'arrêté royal du 8 avril 1976).
Le principe général est que le droit aux allocations familiales d'orphelin majorées doit être établi dans le régime du parent attributaire premier décédé, indépendamment du fait que celui-ci ait été attributaire indépendant ou salarié. Lorsque le parent décédé n'était attributaire dans aucun des deux régimes, le régime du parent survivant est compétent.
Lorsque le parent décédé était attributaire dans les deux régimes, le droit aux allocations d'orphelin dans le régime des salariés prime.
Lorsque le premier parent décédé était indépendant, le droit ne reste fixé dans le régime des travailleurs indépendants que pour autant que le droit aux allocations d'orphelin majorées reste dû. Lorsque le parent survivant s'établit en ménage et n'ouvre pas un droit dans le régime des indépendants par son activité d'indépendant ou se remarie avec un attributaire salarié, le droit aux allocations d'orphelin cesse dans le régime des indépendants et le régime des travailleurs salariés redevient compétent aussi longtemps que la nouvelle situation persiste, sauf abandon de l'orphelin. Cette règle est valable sous réserve de l'application éventuelle d'une autre disposition de l'article 60, § 3, 2° ou 3°, L.C., qui redonne la priorité aux indépendants (voir plus loin). Pour être complet, signalons qu'un droit aux allocations d'orphelin ordinaires tel qu'il existe dans le régime des salariés n'est pas prévu chez les indépendants (article 9, § 2, de l'arrêté royal du 8 avril 1976).
Lorsque le premier parent décédé était attributaire dans le régime des salariés, le droit est maintenu dans ce régime, indépendamment du fait qu'il s'agisse du taux ordinaire ou du taux majoré. Les allocations d'orphelin sont dues sur la base de l'article 56bis ou 56quinquies, § 2, L.C.
2. Allocations familiales majorées pour invalide (dans le régime des indépendants).
Les règles suivantes ne s'appliquent que lorsqu'il s'agit d'un droit effectif aux allocations familiales majorées pour invalides, c'est-à-dire que les conditions doivent être remplies en ce qui concerne l'exercice limité ou l'absence d'exercice d'une activité lucrative et que les revenus de remplacement ne peuvent dépasser un montant maximum. Ces conditions dans le régime des indépendants sont quasi identiques à celles fixées dans le régime des salariés (voir A.R. du 17 juillet 1984 portant exécution des articles 17, 19 et 20 § 1er de l'A.R. du 8 avril 1976 établissant le régime des indépendants, et l'A.R. du 12 avril 1974 portant exécution des articles 42bis et 56, § 2, des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés).
Lorsque deux parents font partie du même ménage et que les conditions d'attributaire ayant personnes à charge prévues par l'arrêté royal du 12 avril 1984 portant exécution des articles 42bis et 56, § 2, des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés, ne sont pas remplies, seul le taux ordinaire est octroyé et les dispositions de l'article 60, § 3, 3°, L.C. sont applicables (voir plus loin).
a) l'attributaire indépendant invalide est parent de l'enfant
Le droit du parent aux allocations familiales majorées pour invalides dans le régime des indépendants, en faveur de l'enfant faisant partie de son ménage, exclut, en principe, tout autre droit dans le régime des salariés.
Toutefois, le droit aux allocations familiales dans le régime des salariés prime lorsque :
- il existe un droit aux allocations familiales majorées d'orphelins sur la base de l'article 56bis ou 56quinquies, § 2, L.C. ;
- il existe un droit aux allocations familiales majorées d'invalide dans le régime des salariés du chef d'un autre parent de l'enfant, faisant également partie du même ménage.
b) l'attributaire indépendant invalide n'est pas parent de l'enfant
Le droit du non-parent aux allocations familiales majorées pour invalides dans le régime indépendant, en faveur de l'enfant faisant partie de son ménage, exclut, en principe, tout droit dans le régime des salariés.
Toutefois, le droit aux allocations familiales dans le régime des salariés prime lorsque :
- il existe un droit aux allocations majorées d'orphelins sur la base de l'article 56bis ou 56quinquies, § 2, L.C. ;
- il existe un droit aux allocations familiales majorées d'invalide dans le régime des travailleurs salariés, du chef d'un attributaire faisant partie du même ménage.
- il existe un autre droit aux allocations familiales dans le régime des travailleurs salariés, du chef d'un parent de l'enfant faisant partie du même ménage.
c) applications pratiques
En supposant qu'il n'existe pas de droit aux allocations familiales majorées d'orphelins dans le régime des salariés et que l'indépendant fasse partie du ménage de l'enfant bénéficiaire, on peut déduire les règles pratiques suivantes des principes précités.
En cas de cumul de droits des parents faisant partie du ménage de l'enfant et dont seulement un parent est invalide, le droit de l'attributaire invalide prime.
En cas de cumul de droits de parents invalides et faisant partie du ménage de l'enfant, le droit du parent salarié invalide prime.
En cas du cumul du droit d'un parent faisant partie du ménage de l'enfant et du droit d'une autre personne, le droit du parent prime toujours, même si ce parent n'est pas un attributaire invalide.
En cas de cumul des droits d'autres personnes que les parents, faisant partie du ménage de l'enfant, le droit de l'invalide prime. Lorsqu'ils sont tous deux invalides, le droit du salarié invalide prime.
3. Situations familiales spécifiques (article 60, § 3, 3°, L.C.)
Ici, on présuppose qu'il n'existe pas de droit aux allocations familiales ordinaires ou majorées d'orphelins (voir point 1) ni de droit aux allocations familiales majorées pour invalides (voir point 2).
Dans les situations familiales suivantes, le droit de l'attributaire indépe ndant exclut tout droit dans le régime des salariés :
a) lorsque l'enfant fait partie d'un ménage qui se compose exclusivement d'un ou plusieurs attributaires indépendants, ce droit chez les indépendants prime sur les droits des attributaires salariés qui ne font pas partie du ménage. Naturellement, l'inverse est également vrai : lorsque l'enfant fait partie du ménage qui se compose exclusivement d'un ou plusieurs attributaires salariés, le droit chez les salariés prime sur le droit des attributaires indépendants hors ménage.
b) Lorsque l'enfant fait partie d'un ménage qui se compose d'un ou plusieurs parents attributaires indépendants qui cohabitent avec un ou plusieurs non-parents attributaires dans le régime des salariés, le droit des indépendants prime.
Par exemple, lorsqu'un père indépendant cohabite avec son enfant et avec une femme salariée (qui n'est pas la mère de cet enfant et avec laquelle il n'est pas marié), le père indépendant est prioritaire. Il en va de même lorsque le père indépendant cohabite avec un grand-parent salarié.
L'inverse n'est pas vrai obligatoirement. Lorsque l'enfant fait partie d'un ménage composé d'un parent salarié et d'un indépendant non parent, il faut tenir compte de la situation c.
c) Lorsque l'enfant fait partie d'un ménage, composé de deux attributaires dont l'un est indépendant et l'autre salarié, il faut opérer une distinction pour établir le droit prioritaire.
S'il s'agit d'un salarié qui remplit les conditions fixées à l'article 59, alinéa deux, L.C. (c-à-d exercer une activité professionnelle au moins à mi-temps), le droit du salarié prime. Dans le cas inverse, c'est le droit de l'indépendant qui prime.
Il importe peu de savoir si des parents attributaires font partie ou non du ménage.
Par exemple, si un père indépendant cohabite avec un enfant et avec la belle-mère salariée (c-à-d qu'il a contracté mariage avec elle), et que cette belle-mère n'exerce pas une activité professionnelle au moins à mi-temps, la priorité va au père indépendant. A supposer que la belle-mère exerce cette activité à mi-temps, elle bénéficie de la priorité.
Tout ceci est à mettre en corrélation avec la situation b.
Par exemple, lorsque l'enfant fait partie d'un ménage composé d'une mère salariée qui n'exerce pas une activité professionnelle au moins à mi-temps, et d'un concubin indépendant, ce dernier bénéficie de la priorité.
Il en va de même lorsque cette même mère cohabite avec un grand-parent indépendant.
d) lorsqu'un enfant est placé dans une institution par l'intermédiaire ou à charge d'une autorité publique et que l'enfant, au moment du placement, fait partie d'un ménage d'un ascendant indépendant qui ouvre le droit effectif aux allocations familiales pour l'enfant, ce droit prioritaire est maintenu, durant le placement, dans le régime de cet ascendant indépendant (pour la notion de "placement", voir : article 33 de l'A.R. du 8 avril 1976 et article 70 L.C.).
Remarque 1 : Détention
Dans le cas où l'enfant faisait partie du ménage d'un dé-tenu attributaire dans le régime des travailleurs salariés, au moment de la détention, cette composition du ménage, est prolongée fictivement pendant la détention (voir article 56decies, § 2 L.C.). De cette manière, le détenu peut éventuellement conserver son droit prioritaire.
Par exemple, le père est salarié et la mère est indépendante. Le père est détenu et remplit les conditions de l'article 56decies L.C. Le père reste l'attributaire prioritaire, même si la mère allait cohabiter avec un salarié.
Remarque 2 : Parenté alternée
Lorsque deux parents séparés conviennent d'éduquer à tour de rôle les enfants, on considère, par analogie à la réglementation interne de priorité dans le régime des salariés (voir C.O. 1153 du 28 novembre 1985), que les deux parents élèvent les enfants chez eux, comme s'ils continuaient à constituer un seul ménage. Il faut donc tenir compte, pour l'application des règles de priorité, de l'article 60, § 3, L.C.
Par exemple, le père est salarié et la mère sans profession. Après leur divorce, il ont conclu un accord de garde alternée. La mère va cohabiter avec un indépendant. Ils sont censés constituer un seul ménage, de sorte que le père salarié conserve la priorité.
PARTIE II : CONSEQUENCES DU PASSAGE DU DROIT PRIORITAIRE D'UN REGIME A L'AUTRE
Dans la première partie, les règles précisant le régime (salarié ou indépendant) dans lequel est établi le droit prioritaire (sur base de l'article 60, § 3, L.C.) ont été exposées. Ceci n'est toutefois pas suffisant.
Chaque fois que ce droit prioritaire change, c-à-d lorsque le droit prioritaire d'un attributaire dans un régime passe à un attributaire dans un autre régime, suite à une modification de la situation familiale ou professionnelle, il importe de savoir à partir de quelle date précise cette modification produit ses effets.
L'introduction de la trimestrialisation dans le régime des salariés nécessite quelques explications.
A.Principes généraux
1.En cas de passage du régime des salariés au régime des indépendants : TRIMESTRIALISATION
Il faut donc appliquer ici le principe de la trimestrialisation (art. 54, L.C.).
Lorsque le droit prioritaire d'un attributaire salarié passe à un attributaire indépendant, le droit reste établi dans le régime des salariés jusqu'à la fin du trimestre en cours. Ce droit persiste jusqu'à la fin du tri-mestre suivant lorsque le droit prioritaire du régime salarié existe encore dans le "mois de référence". En pratique, cette règle générale s'appliquera principalement dans le cas d'une modification de la situation professionnelle.
Premier exemple. Un ménage est composé d'un père salarié et d'une mère sans activité professionnelle. Le père cesse son activité de travailleur salarié le 20 août et devient indépendant. Etant donné que le mois d'août est un mois de référence, les allocations familiales sont octroyées jusqu'au 31 décembre dans le régime des travailleurs salariés.
Deuxième exemple. Le ménage est composé du père indépendant et de la mère salariée (qui est au moins occupée à mi-temps) la mère cesse son activité de salariée le 9 janvier et devient indépendante. Comme le mois de janvier n'est pas un mois de référence, le droit dans le régime des salariés est maintenu jusque fin mars. Lorsque, dans cette même situation, la mère change d'activité par, exemple le 11 mars, le droit reste ouvert jusque fin juin, étant donné qu'un droit existait durant le mois de référence de février.
Troisième exemple. Le père est travailleur salarié et occupé au moins à mi-temps. La mère est indépendante. Au cours du mois d'avril, les conditions prévues par l'article 59, alinéa 2, L.C. ne sont plus remplies par le père, c-à-d qu'il diminue son emploi comme salarié à moins d'un mi-temps. Le droit reste établi dans le régime des salariés jusque fin juin. Il en va de même lorsque le père cesse complètement son activité salariée.
2. En cas de passage du régime des indépendants au régime des salariés
Lorsque le droit prioritaire d'un attributaire indépendant passe à un attributaire salarié, le droit aux allocations familiales prend cours dans le régime des salariés le premier jour de ce même mois, si les conditions prévues par l'article 59 L.C. sont remplies. Par conséquent, il n'est pas tenu compte d'une activité qui n'est pas exercée au moins à mi-temps ni d'une activité complète qui débute dans la deuxième moitié du mois.
Par exemple. Le père est indépendant. La mère dans le même ménage commence une activité de salariée le 7 octobre. Le droit aux allocations familiales prend cours dans le régime des salariés le 1er octobre. Si la mère commence une activité le 21 octobre, le droit aux allocations familiales prend cours dans le régime des travail-leurs salariés le 1er novembre.
B. Exceptions
1. En cas de passage du régime des travailleurs salariés au régime des travailleurs indépendants : PAS DE TRIMESTRIALISATION
Dans un nombre limité de situations, la règle de la trimestrialisation n'est pas appliquée.
a) Modification de la situation du ménage : effets à compter du premier jour du mois suivant
Chaque fois que le passage du droit prioritaire n'est pas la conséquence d'une modification de la situation professionnelle mais d'une modification de la situation du ménage, les allocations familiales du régime des salariés ne restent octroyées que jusqu'à la fin du mois au cours duquel la situation du ménage change, par analogie avec l'article 48, alinéa trois, L.C. A partir du premier jour du mois suivant, le régime des indépendants redevient prioritaire.
Cette règle s'applique essentiellement dans trois situations :
- lorsque le travailleur salarié prioritaire quitte le ménage ;
- lorsque le travailleur indépendant prioritaire rejoint le ménage ;
- lorsque l'enfant passe du ménage de l'attributaire salarié au ménage de l'attributaire indépendant.
Premier exemple. Le père est salarié, la mère est indépendante. Le 17 janvier, le père quitte le ménage. Jusque fin janvier, les allocations familiales sont payées dans le régime des salariés. Le droit aux allocations familiales est dû à partir du 1er février dans le régime des indépendants.
Deuxième exemple. Un grand-parent qui a l'enfant chez lui est salarié. La mère qui est indépendante rejoint le ménage le 15 février. Les allocations sont dues à partir du 1er mars en raison de la mère dans le régime des indépendants.
Troisième exemple. L'enfant fait partie du ménage de la mère salariée. Le père, qui vit séparé, est indépendant. Le 22 mai l'enfant quitte sa mère et va habiter chez son père. Le changement du droit prioritaire produit ses effets le 1er juin.
b) Début d'une première activité comme indépendant (après une période d'inactivité) : effets le premier jour du trimestre en cours
Lorsque le droit prioritaire passe à un membre du ménage sans activité professionnelle, qui commence une première activité comme indépendant, les allocations familiales sont payées dans le régime des indépendants à partir du premier jour du trimestre en cours. Cette règle est même applicable lorsqu'à ce moment existait un droit aux allocations familiales du chef d'un autre attributaire salarié dans le ménage.
Exemple. Le concubin de la mère (elle-même sans activité professionnelle) est salarié. Le 15 février, la mère commence une activité d'indépendant. Les allocations familiales sont dues dans le régime des indépendants à partir du 1er janvier, donc avec effet rétroactif.
En principe, les allocations familiales déjà payées doivent être régularisées avec la caisse d'assurances sociales pour travailleurs indépendants compétente.
Cependant, la différence éventuelle entre ces allocations familiales régularisées et les allocations (plus élevées) déjà versées dans le régime des salariés, ne doit pas être récupérée auprès de l'intéressé (selon l'avis n° K.C. 132/6420 du 15 février 1966 de l'ancienne Commission consultative du contentieux, communiqué par circulaire n° C.O. 858 du 15 octobre 1969 de l'O.N.A.F.T.S.).
c) Octroi d'un taux majoré dans le régime des indépendants : effets le premier jour du mois suivant
Lorsque dans le régime des indépendants, un droit prioritaire naît pour un montant plus élevé que dans le régime des salarié, les allocations dans le régime des salariés ne seront accordées que jusqu'à la fin du mois dans lequel se produit l'événement qui donne lieu à un taux majoré. A partir du premier jour du mois suivant le régime indépendant devient compétent et octroie les allocations à un taux plus élevé, ceci par analogie avec l'article 48, alinéa cinq, L.C.
Par exemple, un ménage est composé d'un père salarié et d'une mère indépendante. Le droit aux allocations familiales est établi dans le régime des salariés et ces allocations sont octroyées au taux ordinaire. La mère décède le 10 janvier. Le droit aux allocations familiales majorées d'orphelin dans le régime des indépendants produit ses effets le 1er février.
2. En cas de passage du régime des indépendants au régime des salariés
* Fin du droit aux allocations familiales majorées d'orphelins ou aux allocations familiales majorées pour invalides : effets le premier jour du mois suivant
Lorsque le droit aux allocations familiales majorées d'orphelin ou aux allocations familiales majorées pour invalide dans le régime des indépendants prend fin, le passage du droit prioritaire au régime des salariés ne produit ses effets que le premier jour du mois suivant.
Par exemple, le père indépendant est décédé et des al-locations familiales majorées d'orphelin sont versées dans le régime des indépendants. Le 12 juillet, la veuve se remarie (elle-même sans activité professionnelle) avec un salarié, ce qui entraîne la perte des allocations majorées et un droit prioritaire pour le beau-père salarié. Ce nouveau droit prioritaire produit ses effets le 1er août.
* Remarque
Une règle d'exception analogue à celle exposée ci-dessus (au point B, 1, a) n'est pas applicable en cas de modification de la situation du ménage. Dès lors, le principe général (point A, 2) est d'application illimitée.
Par exemple, l'enfant fait partie du ménage du père in-dépendant. La mère qui vit séparée, est salariée. Le 22 mai, l'enfant quitte son père et va habiter chez sa mère. Le changement du droit prioritaire produit ses effets le 1er mai.
CONSIDERATIONS FINALES
Cette circulaire entre immédiatement en vigueur et abroge les circulaires n° 442 (à l'exception des dispositions transitoires sous "application dans le temps ") 449 et 484, points I et II.
Les dispositions du point IV de la C.M. 484 restent d'application, mais ne ne sont pas reprises dans la présente circulaire parce qu'il s'agit d'une simple règle de priorité interne en cas de passage d'un droit du régime salarié à un autre droit du régime salarié (article 64 L.C.). Le droit prioritaire dans le régime des indépendants n'entre pas en ligne de compte.
