Hoofstabel
Deel 1: De gevolgen van co-ouderschap op de toekenning van de kinderbijslag
1. Begrippenkader
2. Situatie vóór 3 juni 1995
3. Situatie vanaf 3 juni 1995
4. Praktische richtlijnen en gevolgen (nieuw)
5. Voorbeelden
Deel 2 : De gevolgen van de aanwijzing van de bijslagtrekkende door een rechterlijke beslissing of door een overeenkomst tussen betrokkenen
1. Huwelijksproblemen of feitelijke scheiding
2. Echtscheiding op grond van bepaalde feiten
3. Situatie vanaf 3 juni 1995
4. Geldigheidsduur
5. Conclusie
Deel 1: De gevolgen van co-ouderschap op de toekenning van de kinderbijslag
1. Begrippenkader
Er wordt een onderscheid gemaakt tussen :
- beurtouderschap (" garde alternée ") of tweeverblijfs-regeling
In dit geval verblijft het kind afwisselend en even lang bij ieder van de ouders: gedurende de periode dat het kind bij hem verblijft (bv. 1 week, 14 dagen, 1 maand), neemt elke ouder (al dan niet exclusief) alle beslissingen i.v.m. het onderhoud en de opvoeding van het kind;
- co-ouderschap (" garde conjointe ") of gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag.
In dit geval worden de belangrijke beslissingen i.v.m. het onderhoud en de opvoeding van het kind door de ouders gezamenlijk genomen, ongeacht bij wie het kind verblijft.
Beide types kunnen worden gecombineerd. Zo zijn de meeste situaties van " beurtouderschap" in feite een bijzondere vorm van "co-ouderschap" of gezamenlijk bestuur mét de zgn. "tweeverblijfsregeling". Dit "extreme co-ouderschap" heeft als essentiële kenmerken : 1° het samen verantwoordelijk blijven voor en betrokken blijven bij de opvoeding van de kinderen, en 2° het afwisselend verblijf van de kinderen bij elk van hun ouders.
2.1. Uitoefening van het ouderlijk gezag
Er kan worden gesteld dat vóór 3 juni 1995 het alleenbestuur door één van de ouders de regel was wanneer deze niet (meer) samenwoonden. Er was sprake van de toekenning van het hoederecht aan de ene ouder en het bezoekrecht aan de andere ouder. Het gezamenlijk bestuur moest uitdrukkelijk worden opgelegd of overeengekomen.
In het Burgerlijk Wetboek kwamen de begrippen "beurtouderschap" en " co-ouderschap" niet voor.
Het bestaan ervan kon dus nooit worden vermoed, maar moest uitdrukkelijk worden bewezen.
2.2. Toekenning van de kinderbijslag (herhaling)
In de samengeordende wetten betreffende de kinderbijslag voor loonarbeiders kwamen de begrippen beurtouderschap en co-ouderschap evenmin voor. Vermits ook een burgerrechtelijk juridisch kader ontbrak, werden de gevallen van beurtouderschap als een uitzondering beschouwd en werd aan die uitzonderingssituatis een praktische oplossing gegeven.
2.2.1. Algemene regel
Vermits beurtouderschap niet werd vermoed, werd eerst rekening gehouden met de juridische situatie, bv. de toekenning van het hoederecht aan één ouder het bezoekrecht aan de andere ouder. Indien deze toestand in feite niet werd weerlegd, werd aangenomen dat de ouder die het hoederecht had verkregen het kind bij zich opvoedde, ook tijdens de periode waarin de ander zijn bezoekrecht uitoefende. In dit geval was de ouder met het hoederecht zowel de rechthebbende als de bijslagtrekkende, en kon er in zijn gezin worden gegroepeerd.
Indien het kind echter niet werkelijk werd opgevoed bij en door de ouder met het hoederecht, dan moesten de rechthebbende en de bijslagtrekkende worden aangeduid, rekening houdend met alle feitelijke elementen (zie ministeriële omzendbrief nr. 386 van 10 april 1981).
2.2.2. Bijzondere regel
Beurtouderschap werd aanvaard indien het bewijs ervan werd geleverd, d.w.z. dat bewezen moest worden dat de kinderen afwisselend en even lang bij de vader en de moeder verbleven. Het was mogelijk dat de situatie van beurtouderschap bleek uit een vonnis, een akte of een overeenkomst. Daarnaast kon het bewijs ervan worden geleverd door alle middelen, zoals een politieattest en getuigenverklaringen, een controle ter plaatse, enz. Vermits in de kinderbijslagreglementering de feitelijke situatie primeert, was een vonnis als zodanig niet vereist. Fundamenteel was wél dat beide ouders achter het beurtouderschap bleven staan.
Eenmaal de toestand van beurtouderschap vaststond, werd de volgende praktische oplossing gegeven. Vermits bij beurtouderschap blijkt dat beide ouders de kinderen in min of meer gelijke mate opvoeden, werden de gewone (voorrangs)regels toegepast alsof zij nog één gezin vormden om de kinderen op te voeden (d.i. de zgn. Juridische fictie). Dit betekent dat de vader bij voorrang als de rechthebbende werd aangeduid (artikel 64 §2 A 2° SWKL), de moeder verder als de bijslagtrekkende werd beschouwd (artikel 69 §1 eerste lid SWKL),en dat gegroepeerd kon worden in het gezin van de bijslagtrekkende (artikel 42 SWKL), dus in het nieuwe gezin van de moeder en niet in dat van de vader. Wanneer één van de ouders een zelfstandige activiteit uitoefende, bleef het voorrangsrecht in het stelsel van de werknemers behouden zolang de andere ouder minstens halftijds als werknemer was tewerkgesteld. (Zie informatienotas van de RKW nr. 1990/2 van 18 januari 1990, nr. 1990, nr. 1990/13 van 14 mei 1990 en nr. 1992/19 van 13 november 1992.)
3.1. Uitoefening van het ouderlijk gezag
De wet van 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag (Belgisch Staatsblad, 24 mei 1995, met uitwerking vanaf 3 juni 1995) heeft de bepalingen van het Burgerlijk en Gerechtelijk Wetboek i.v.m. het ouderlijk gezag en het omgangsrecht grondig gewijzigd.
Er kan worden gesteld dat vanaf 3 juni 1995 de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag de regel is, zowel wanneer de ouders samenwonen als wanneer zij gescheiden leven. De uitsluitende uitoefening van het ouderlijk gezag door één van de ouders moet uitdrukkelijk worden opgelegd of overeengekomen.
Die gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag komt overeen met het begrip co-ouderschap, en niet met het begrip beurtouderschap. Dit wil zeggen dat de belangrijke beslissingen i.v.m. het onderhoud en de opvoeding van de kinderen door de ouders gezamenlijk moeten worden genomen, ook al leven zij gescheiden en ongeacht bij wie het kind verblijft. De situatie van co-ouderschap wordt geacht te bestaan tot uitdrukkelijk bewijs van het tegendeel door middel van een bekrachtigde overeenkomst of een rechterlijke beschikking.
Wat betreft de toepassing in de tijd van de nieuwe bepalingen kan worden gesteld dat zij in elk geval van toepassing zijn op overeenkomsten (in het kader van een echtscheidingsprocedure door onderlinge toestemming) die nà 3 juni 1995 worden opgesteld. De overeenkomsten die vóór 3 juni 1995 werden bekrachtigd, blijven geldig, maar niets belet de betrokkenen om een wijziging te vragen aan de jeugdrechtbank. Wat betreft die overeenkomsten die vóór 3 juni 1995 al waren opgesteld, maar pas nà die datum aan de rechtbank worden voorgelegd, kan worden gezegd dat zij niet moeten worden aangepast, maar dat de recht de betrokkenen niettemin kan wijzen op de nieuwe bepalingen.
3.2. Toekenning van de kinderbijslag
Vanaf 3 juni 1995 bestaat er een burgerrechtelijke juridisch kader voor de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag of m.a.w. voor het co-ouderschap, terwijl het koninklijk besluit van 21 april 1997 houdende sommige bepalingen betreffende de gezinsbijslag ter uitvoering van artikel 21 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels (Belgisch Staatsblad, 30 april 1997, derde editie) pas met uitwerking vanaf 1 oktober 1997 de artikelen 60, 64 en 69 S.W.K.L. heeft gewijzigd (zie bijlage 1), rekening houdend met het nieuwe burgerrechtelijke begrip "co-ouderschap" in plaats van met de situatie van "beurtouderschap" die voorheen als praktisch criterium werd gehanteerd.
De nieuwe regels zijn van toepassing op voorwaarde dat :
- de twee ouders niet samenwonen ;
- de twee ouders het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen in de zin van artikel 374 van het Burgerlijk Wetboek (co-ouderschap);
- én wanneer het kind niet daadwerkelijk bij een andere rechthebbende of door een andere bijslagtrekkende wordt opgevoed (een andere dan de ouders).
3.2.1. Periode vanaf 3 juni 1995 tot en met 30 september 1997 (herhaling)
3.2.1.1. Indien het beurtouderschap wordt bewezen
Vermits het koninklijk besluit van 21 april 1997 geen terugwerkende kracht bezit, moet de onder punt 2, b, 2° geschetste juridische fictie verder worden toegepast in de gevallen van bewezen beurtouderschap. Dit blijft zo bij de meerderjarigheid of ontvoogding van een kind.
3.2.1.1. Indien het beurtouderschap niet wordt bewezen
- Ofwel betreft het een scheiding waarbij vóór 3 juni 1995 het (voorlopig of definitief) hoederecht aan de ene ouder en het bezoekrecht aan de andere ouder werd toegekend, zonder dat het beurtouderschap bewezen wordt. In dit geval blijven de bepalingen van de ministeriële omzendbrief nr. 386 van 10 april 1981 van toepassing.
- Ofwel betreft het een scheiding waarbij vóór 3 juni 1995 geen hoederecht werd vastgesteld en geen beurtouderschap werd bewezen. In dit geval primeert de feitelijke situatie. Tot bewijs van het tegendeel door de belanghebbende geldt het domicilie van het kind bij een der ouders als vermoeden dat deze ouder dit kind opvoedt, zodat de ouder bij wie het kind is ingeschreven, wordt beschouwd als de voorrangsgerechtigde rechthebbende én bijslagtrekkende, in wiens gezin het kind mag worden gegroepeerd.
- Ofwel betreft het een scheiding die dateert van vóór 3 juni 1995, maar waarbij de ouders na die datum hebben gekozen voor de gezamelijke uitoefening van het ouderlijk gezag (voor de "echtscheidingsrechter" of voor de jeugdrechtbank). In dit geval primeert eveneens de feitelijke situatie. Tot bewijs van het tegendeel door de belanghebbende geldt het domicilie van het kind bij een ouder als vermoeden dat deze ouder dit kind opvoedt.
- Ofwel betreft het een scheiding waarbij nà 3 juni 1995 niet uitdrukkelijk werd afgeweken van de regel van de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, maar zonder dat een tweeverblijfsregeling (of beurtouderschap) werd overeengekomen. Ook in dit geval primeert de feitelijke situatie. Tot bewijs van het tegendeel door de belanghebbende geldt het domicilie van het kind bij een ouder eveneens als vermoeden dat deze ouder dit kind opvoedt.
- Ofwel betreft het een scheiding waarbij de gescheiden ouders het juridische bewijs leveren dat zij nà 3 juni 1995 uitdrukkelijk hebben afgeweken van de regel van co-ouderschap en gekozen hebben voor de uitsluitende uitoefening van het ouderlijk gezag door één van de ouders (dit kan bij een bekrachtigde overeenkomst of bij een rechterlijke beschikking). In dit geval mag de ministeriële omzendbrief nr. 386 van 10 april 1981 naar analogie worden toegepast. Dit betekent dat de ouder die het exclusieve bestuur over het kind uitoefent, beschouwd wordt als voorrangs-gerechtigde rechthebbende én bijslagtrekkende. De bewijslast (van de afwijking) ligt bij de ouders.
Opmerking : latere wijzigingen zullen enkel bewezen kunnen worden op juridische wijze, d.w.z. bij een nieuwe bekrachtigde overeenkomst of bij een nieuwe rechterlijke beschikking, en niet louter feitelijk.
3.2.2. Periode vanaf 1 oktober 1997 (nieuw)
3.2.2.1. Regel : gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag
De onder punt 2.2.2 geschetste juridische fictie mag voortaan in alle gevallen van co-ouderschap worden toegepast, d.w.z. telkens wanneer de gescheiden ouders nà 3 juni 1995 niet uitdrukkelijk hebben afgeweken van de wettelijke regel van de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag of wanner zij vóór 3 juni 1995 gescheiden zijn en, hetzij geen enkele bestuursregeling voor de kinderen hadden getroffen noch uitgelokt, hetzij een regeling van alleenbestuur over de kinderen hadden getroffen of uitgelokt, maar na 3 juni 1995 uitdrukkelijk voor co-ouderschap hebben gekozen (voor de " echtscheidingsrechter" of voor de jeugdrechtbank).
Dit betekent dat de vader de voorrangsgerechtigde rechthebbende is en de moeder de bijslagtrekkende. De groepering gebeurt in het nieuwe gezin van de bijslagtrekkende moeder, en niet in dat van de vader (het nieuwe artikel 42 SWKL is op dat vlak duidelijk).
Hetzelfde geldt wanneer de moeder, die zelf de hoedanigheid van rechthebbende bezit, samenwoont of hertrouwt met een potentiële rechthebbende. De vader " buiten het gezin" behoudt zijn voorrangsrecht.
Dezelfde juridische fictie mag eveneens worden toegepast in geval van samenloop met het stelsel van de zelfstandigen, op voorwaarde dat de loontrekkende ouder minstens halftijds is tewerkgesteld als werknemer (zie het gewijzigde artikel 60 § 3, 3°, SWKL, verwijzend naar de bestaande norm van artikel 59 SWKL).
3.2.2.2. Uitzondering : Exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag
- Ofwel betreft het een scheiding waarbij de gescheiden ouders het juridische bewijs leven dat zij nà 3 juni 1995 uitdrukkelijk hebben afgeweken van de regel van co-ouderschap en gekozen hebben voor de uitsluitende uitoefening van het ouderlijk gezag door één van de ouders (dit kan bij een bekrachtigde overeenkomst of bij een rechterlijke beschikking). In dit geval mag de ministeriële omzendbrief nr. 386 van 10 april 1981 naar analogie worden toegepast. Dit betekent dat de ouder die het exclusieve bestuur over het kind uitoefent, beschouwd wordt als voorrangsgerechtigde rechthebbende én bijslagtrekkende. De bewijslast van de afwijking ligt bij de ouders.
Opmerking : latere wijzigingen zullen enkel bewezen kunnen worden op juridische wijze, d.w.z. bij een nieuwe bekrachtigde overeenkomst of bij een nieuwe rechterlijke beschikking, en niet louter feitelijk.
- Ofwel betreft het een scheiding waarbij vóór 3 juni 1995 het (voorlopig of definitief) hoederecht aan de ene ouder en het bezoekrecht aan de andere ouder werd toegekend, zonder dat het beurtouderschap bewezen wordt. In dit geval blijven de bepalingen van de ministeriële omzendbrief nr. 386 van 10 april 1981 van toepassing.
- Ofwel betreft het een scheiding die dateert van vóór 3 juni 1995 en waarbij het beurtouderschap bewezen wordt. In dit geval wordt de onder punt 2.2.2. geschetste juridische fictie toegepast.
3.2.3. Opgelet bij de meerderjarigheid of ontvoogding van een kind
Er moet worden opgemerkt dat, vermits het ouderlijk gezag eindigt bij de meerderjarigheid of ontvoogding van het kind, de nieuwe bepalingen van de artikelen 64 § 1bis en 69 § 1, derde lid, SWKL niet langer van toepassing zijn wanneer een rechtgevend kind achttien jaar of ontvoogd geworden is, evenmin als de hiervoor geschetste oplossingen.
Dit betekent dat vanaf de meerderjarigheid of ontvoogding van een kind, enkel en alleen voor dàt kind in het gezin, de feitelijke situatie primeert. Tot bewijs van het tegendeel door de belanghebbende geldt het domicilie van het kind bij een ouder als vermoeden dat deze ouder dit kind opvoedt, zodat de ouder bij wie het kind is ingeschreven, wordt beschouwd als de voorrangsgerechtigde rechthebbende én bijslagtrekkende, in wiens gezin het kind mag worden gegroepeerd.
Opmerking : een gehuwd kind is ontvoogd.
3.2.4. Opmerking inzake de herziening
De voorgaande bepalingen moeten vanaf 1 oktober 1997 worden toegepast op de nieuwe gevallen, d.w.z. op de feitelijke of echtscheidingen die zich voordoen nà die datum.
De bestaande dossiers (nl. de scheidingen van vóór 1 oktober 1997) die vanaf 1 oktober 1997 onder de toepassing vallen van de nieuwe wetgeving en die op een andere wijze dan hiervoor (punt 3, b, 2°) beschreven zouden worden behandeld, moeten ambtshalve worden herzien. Het betreft gevallen van co-ouderschap waarbij de moeder als rechthebbende of de vader als bijslagtrekkende zou zijn aangeduid.
In alle gevallen van bewezen beurtouderschap vóór 1 oktober 1997 en in alle gevallen van co-ouderschap (of de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag) vanaf 1 oktober 1997, blijft de vader dus de voorrangsgerechtigde rechthebbende en de moeder de bijslagtrekkende. In het belang van het kind behoudt de vader het recht om zijn voorrangsrecht af te staan (ongewijzigd artikel 66 SWKL).
Bij samenloop met een zelfstandige ouder, gaat de loontrekkende ouder voor op voorwaarde dat deze laatste minstens halftijds is tewerkgesteld als werknemer.
4.1. Aanduiding van de rechthebbende in geval van plaatsing in een instelling
De nieuwe voorrangsregeling van artikel 64 § 1bis SWKL in geval van co-ouderschap heeft uitdrukkelijk voorrang gekregen op de bestaande regeling van artikel 64 §2, B, 1°, SWKL in geval van plaatsing in een instelling (in de zin van artikel 70 SWKL) waarbij de voorrang gaat naar de rechthebbenden die eveneens bijslagtrekkende is voor het derde deel of naar de rechthebbende partner van die bijslagtrekkende, doordat deze tweede paragraaf slechts toepasselijk is bij samenloop van verschillende rechthebbenden, anderen dan deze bedoeld in §1 en §1bis.
In geval van co-ouderschap blijft de vader dus de voorrangsgerechtigde rechthebbende wanneer een kind in een instelling wordt geplaatst in de zin van artikel 70 SWKL, ongeacht of de moeder het derde deel van de kinderbijslag ontvangt.
4.2. Afstand van voorrang in het belang van het kind
Artikel 66 S.W.K.L. is niet gewijzigd zodat een afstand van voorrang van de vader aan de moeder (of aan haar nieuwe partner) in het belang van het kind mogelijk blijft. De kinderbijslaginstellingen worden verzocht de bestaande richtlijnen ter zake van de ministeriële omzendbrief nr. 526 van 7 juni 1993 strikt toe te passen om te voorkomen dat de nieuwe wetsbepalingen zouden worden omzeild.
4.3. Betaling op een gemeenschappelijke rekening
Het nieuwe derde lid van artikel 69 §1 SWKL laat toe om de kinderbijslag te betalen op een rekening waartoe de beide ouders toegang hebben, en dit op verzoek van die beide ouders. Dit kan bv. een gemeenschappelijke rekening zijn waarop kinderbijslagen en onderhoudsgelden voor de opvoeding van de kinderen worden gestort, of de zgn. " kinderrekening ".
4.4. Betaling aan het rechtgevend kind zelf
Wanneer de kinderbijslag rechtstreeks aan het rechtgevend kind wordt uitbetaald overeenkomstig de nieuwe bepalingen van artikel 69 §2 SWKL, wordt dit kind geacht zichzelf op te voeden en dus door "een andere bijslagtrekkende" dan één van zijn gescheiden ouders. De hiervoor geschetste regels inzake co-ouderschap zijn dus niet van toepassing, zoals dit kind niet langer wordt gegroepeerd in het gezin van de moeder en niet langer wordt beschouwd als deel uitmakend van haar gezin voor de toepassing van het koninklijk besluit van 12 april 1984.
Indien de minderjarige jongere echter zijn moeder aanduidt als bijslagtrekkende (nieuw tweede lid van artikel 69 §2 SWKL), blijven de regels inzake co-ouderschap wél van toepassing. Hij wordt dan verder gegroepeerd in het gezin van de moeder en verder beschouwd als deel uitmakend van haar gezin voor de toepassing van het koninklijk besluit van 12 april 1984.
Bij de meerderjarigheid of ontvoogding van deze jongere eindigt het ouderlijk gezag, zodat de richtlijnen inzake co-ouderschap niet meer kunnen worden toegepast. In dit geval moet de feitelijke situatie (het domicilie tot bewijs van het tegendeel) worden nagegaan voor de aanduiding van de voorrangsgerechtigde rechthebbende. Niettemin kan ook de meerderjarige of ontvoogde jongere die zijn moeder aanduidt als bijslagtrekkende verder in haar gezin worden gegroepeerd en verder worden beschouwd als deel uitmakend van haar gezin voor de toepassing van het koninklijk besluit van 12 april 1984.
4.5. Groepering rond de bijslagtrekkende
In het nieuwe artikel 42 SWKL wordt het principe van de groepering rond de bijslagtrekkende versterkt, zodat de kinderen die in co-ouderschap worden opgevoed door de gescheiden ouders (en op voorwaarde dat die kinderen niet daadwerkelijk door een andere bijslagtrekkende worden opgevoed) enkel en alleen in het (nieuwe) gezin van de bijslagtrekkende moeder kunnen worden gegroepeerd. Dit is een bevestiging van de huidige administratieve praktijk. Dit geldt eveneens wanneer de betaling wordt uitgevoerd op een gemeenschappelijke rekening.
4.6. Groepering in geval van plaatsing in een instelling
Wanneer een kind dat in co-ouderschap wordt opgevoed door de gescheiden ouders (in de zin van artikel 69 § 1, derde lid, SWKL), geplaatst wordt in een instelling in de zin van artikel 70 SWKL, kunnen zich vier situaties voordoen.
- Ofwel wordt het derde deel van de kinderbijslag uitbetaald aan de moeder. In dit geval zijn de regels inzake co-ouderschap nog van toepassing en wordt het geplaatste kind verder in haar (nieuwe) gezin meegeteld voor de bepaling van de rang.
- Ofwel wordt het derde deel van de kinderbijslag toegewezen aan de vader. In dit geval zijn de regels inzake co-ouderschap in principe nog van toepassing, met dien verstande echter dat het geplaatste kind voortaan in het (nieuwe) gezin van de vader wordt meegeteld voor de bepaling van de rang.
- Ofwel wordt het derde deel van de kinderbijslag toegewezen aan een andere persoon dan één van de ouders. In dit geval zijn de regels inzake co-ouderschap niet langer van toepassing en wordt het geplaatste kind gegroepeerd in het gezin van die andere bijslagtrekkende.
- Ofwel wordt het derde deel van de kinderbijslag gestort op een spaarrekening op naam van het kind. In dit geval zijn de regels inzake co-ouderschap evenmin nog van toepassing. Dan wordt de rang van het geplaatste kind bepaald alsof het deel uitmaakt van het gezin van de rechthebbende vader en wordt enkel en allen voor het geplaatste kind de evenredige verdeling in het nieuwe gezin van de vader toegepast in de zin van artikel 70bis zoals het van toepassing was vóór 1 oktober 1997. Voor de toepassing van het koninklijk besluit van 12 april 1984 wordt dit geplaatste kind geacht deel uit te maken van het gezin van de rechthebbende (overeenkomstig CO 1130 van 22 juni 1984).
4.7. Toekenningsvoorwaarden voor de bijkomende kinderbijslag
Een laatste vraagstuk betreft de eventuele toekenning van de bijkomende kinderbijslagen (artikelen 42bis en 56 §2 SWKL) en bijgevolg de hoedanigheid van " rechthebbende met personen ten laste " (artikel 1, eerste lid, van het koninklijk besluit van 12 april 1984).
Vooreerst moet worden opgemerkt dat de hiervoor geschetste juridische fictie waarbij, in geval van co-ouderschap, de gescheiden ouders samen de kinderen blijven opvoeden, enkel en alleen mag worden ingeroepen m.b.t. de opvoeding van de kinderen, en geenszins toelaat te stellen dat de gescheiden ouders zelf nog als partners samenleven.
Zo wordt aanvaard dat de rechtgevende kinderen voor de toepassing van het koninklijk besluit van 12 april 1984 deel uitmaken van het gezin van de bijslagtrekkende moeder en dat de nieuwe gezinssituatie onder de toepassing van artikel 1, eerste lid, 3°, van het koninklijk besluit van 12 april 1984 valt.
Dit betekent dat de bijkomende bijslagen kunnen worden toegekend onder de volgende voorwaarden :
- de gescheiden levende ouders zijn "gewezen echtgenoten", d.w.z. dat ze ooit gehuwd zijn geweest. Wanneer louter samenwonende ouders feitelijk gaan scheiden, kan in geen geval aanspraak worden gemaakt op de bijkomende bijslag van artikel 42bis of 50ter.
- de vader is de rechthebbende en leeft gescheiden van de bijslagtrekkende moeder die niet hertrouwd is en geen huishouden vormt;
- de moeder oefent geen niet-toegelaten beroepsactiviteit uit en geniet geen niet toegelaten sociale uitkering (in de zin van het koninklijk besluit van 12 april 1984).
Indien de moeder wél hertrouwd is of een huishouden vormt, kan dus nooit een bijkomende bijslag worden toegekend uit hoofde van de rechthebbende vader. In het belang van het kind zou het voorrangsrecht kunnen worden afgestaan aan de moeder (of aan haar nieuwe partner) die zelf gerechtigd is op een bijkomende bijslag (zie artikel 1, eerste lid, 2° van het koninklijk besluit van 12 april 1984).
Indien de moeder de rechthebbende op een bijkomende bijslag is - hetzij doordat zij de enige rechthebbende is, hetzij doordat zij de voorrangsgerechtigde wordt na een afstand van voorrang door de vader - dan valt de gezinssituatie onder de toepassing van artikel 1, eerste lid, 1°, van het koninklijk besluit van 12 april 1984. In dit geval mag de moeder geen niet-toegelaten sociale uitkering genieten (in de zin van het koninklijk besluit van 12 april 1984).
Wanneer zij bovendien huwt of een huishouden vormt, mag haar nieuwe partner geen niet-toegelaten beroepsactiviteit uitoefenen en geen niet-toegelaten sociale uitkering genieten (in de zin van het koninklijk besluit van 12 april 1984)(toepassing van artikel 1, eerste lid, 2°, van het koninklijk besluit van 12 april 1984).
Als bijlage 2 gaan een reeks voorbeelden die de beschreven richtlijnen praktisch toelichten.
Het komt niet zelden voor dat de vrederechter bij huwelijksproblemen of feitelijke scheiding, of de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg in het kader van een echtscheidingsprocedure, bij het nemen van (dringende) voorlopige maatregelen tevens oordeelt aan wie de kinderbijslagen moeten toekomen. In een procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming gebeurt het eveneens dat de ouders overeenkomen aan wie de kinderbijslagen verschuldigd zijn. Problemen kunnen ontstaan wanneer de aldus aangewezen persoon een andere persoon is dan degene die het kind opvoedt in de zin van artikel 69 SWKL.
In rechte gaat het hier niet om de eigenlijke aanduiding van de " bijslagtrekkende". Artikel 69 SWKL. bepaalt uitdrukkelijk en op verplichtende wijze aan wie de kinderbijslagen moeten worden uitgekeerd. Dit betekent dat betrokkenen ter zake geen overeenkomst kunnen sluiten, zelfs niet bij een notariële akte. Dit wil zeggen dat de overeenkomst tussen betrokkenen in principe alleen geldig is tussen hen beiden en niet t.a.v. de kinderbijslaginstellingen.
Wat betreft de aanduiding van de bijslagtrekkende door een rechterlijke beslissing kan worden opgemerkt dat in principe alleen de arbeidsrechtbanken en -hoven ter zake bevoegd zijn. (Zonder de bijslagtrekkende aan te duiden in de echte zin van het woord, kan de vrederechter in de gevallen bedoeld in artikel 69 §3 SWKL de persoon aanduiden die in plaats van de wettelijke bijslagtrekkende de kinderbijslagen zal ontvangen). De echtscheidingrechter kan zich wel uitspreken over de betalingsmodaliteiten en bv. een zgn. "sommendelegatie" (of "ontvangstmachtiging") aan één der echtgenoten toestaan voor de toekomst.
De vraag onder welke voorwaarden de kinderbijslaginstellingen een dergelijke overeenkomst of rechterlijke beslissing al dan niet moeten naleven, wordt hierna in drie verschillende situaties apart behandeld, nl. :
- in geval van huwelijksproblemen of feitelijke scheiding;
- in geval van een procedure tot echtscheiding op grond van bepaalde feiten;
- in geval van een procedure tot echtscheiding door onderlinge toestemming.
Indien één der echtgenoten grovelijk zijn plicht verzuimt of de verstandhouding tussen de echtgenoten ernstig verstoord is, kan de vrederechter " dringende voorlopige maatregelen " betreffende de persoon en de goederen van de echtgenoten en de kinderen bevelen (artikel 223 BW). In het kader van dergelijke voorlopige maatregelen kan de vrederechter bv. een sommendelegatie aan één der echtgenoten toestaan. Deze sommendelegatie is tegenstelbaar aan derden-schuldenaars na de "kennisgeving" ervan door de griffier, op verzoek van de eiser (artikel 221 BW).
Vermits de beslissing van de vrederechter die de kinderbijslag toekent aan de andere ouder dan de wettelijke bijslagtrekkende, in feite een sommendelegatie is, zijn de kinderbijslaginstellingen erdoor gebonden na de kennisgeving ervan door de griffier op verzoek van de eiser.
In dit geval is het theoretisch zelfs mogelijk dat de rechter de uitbetaling van de kinderbijslag onder de beide ouders zou verdelen, bv. de helft aan elk. Hoe onpraktisch ook : indien aan haar betekend, zou de kinderbijslaginstelling een dergelijke rechterlijke verdeling van de kinderbijslag moeten uitvoeren.
De uitvoering van de gerechtelijke beslissing verandert niets aan de wettelijke hoedanigheid van "bijslagtrekkende" in de zin van artikel 69 SWKL, zodat de groepering verder gebeurt rond die wettelijke bijslagtrekkende, ook al wordt de kinderbijslag in feite aan een andere persoon uitbetaald.
De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, rechtsprekend in kort geding, neemt in de loop van de echtscheidingsprocedure kennis van de " voorlopige maatregelen " die betrekking hebben op de persoon op het levensonderhoud en op de goederen, zowel van de partijen als van de kinderen (artikel 1280 eerste lid Ger. W.). Die voorzitter kan gebruik maken van dezelfde bevoegdheden als bij artikel 221 van het Burgerlijk Wetboek aan de vrederechter zijn toegekend, m.a.w. die voorzitter kan een sommendelegatie aan één der echtgenoten toestaan. In dit geval kan de toegestane sommendelegatie ingeroepen worden tegen derden-schuldenaars nadat deze hen, op verzoek van een van de partijen, door een gerechtsdeurwaarder is " betekend " (artikel 1280, zesde lid, Ger. W.).
Naar analogie met wat onder punt 1 is gesteld, kan worden besloten dat de beslissing van de genoemde voorzitter die de kinderbijslagen toekent aan de andere ouder dan de wettelijke bijslagtrekkende, in feite een sommendelegatie is, zodat de kinderbijslaginstellingen erdoor gebonden zijn na de betekening ervan door een gerechtsdeurwaarder op verzoek van één van de partijen.
Hier geldt hetzelfde als wat onder punt 1 is gezegd m.b.t. de groepering en m.b.t. een mogelijke rechterlijke verdeling van de kinderbijslag onder de beide ouders.
In een procedure tot echtscheiding door onderlinge toestemming kan geen sprake zijn van voorlopige maatregelen. Deze echtscheidingsprocedure is heel anders dan de onder punt 2 beschreven procedure.
De onderlinge en volgehouden toestemming van beide echtgenoten bewijst voldoende dat het samenleven voor hen ondraaglijk is en dat er een afdoende grond tot echtscheiding bestaat (artikel 233 BW). De echtgenoten zijn ertoe gehouden om vooraf een schriftelijke overeenkomst op te stellen, o.a. omtrent het gezag over de persoon en het beheer van de goederen van de kinderen en het recht op persoonlijk contact, alsook omtrent de bijdrage van elke van beide echtgenoten in het levensonderhoud, de opvoeding en de passende opleiding van deze kinderen (artikel 1288, 2° en 3°, Ger. W.).
Een aan de echtscheiding voorafgaande overeenkomst tussen de (gewezen) echtgenoten, al dan niet bij notariële akte, kan geen sommendelegatie zijn, in de zin van de artikelen 221 van het Burgerlijk Wetboek en 1280, zesde lid, van het Gerechtelijk Wetboek, zodat de (gewezen) echtgenoten in hun overeenkomst niet op geldige wijze een overdracht van de gezinsbijslagen kunnen bedingen.
Om deze redenen kan worden besloten dat de kinderbijslag-instellingen in geen geval gebonden zijn door de aan de echtscheiding voorafgaande overeenkomst tussen de (gewezen) echtgenoten, die de kinderbijslagen zou toekennen aan de andere ouder dan de wettelijke bijslagtrekkende, zelfs indien het om een notariële akte zou gaan en zelfs na de betekening ervan door een gerechtsdeurwaarder.
Een conventionele verdeling van de kinderbijslag onder de beide ouders is dus in geen geval tegenstelbaar aan een kinderbijslaginstelling.
Er moet worden opgemerkt dat de kinderbijslaginstellingen slechts door een dergelijke rechterlijke beslissing gebonden kunnen zijn, zolang die beslissing niet is tenietgedaan door een latere beslissing, en zolang de ouder tegen wie de sommendelegatie werd toegestaan de wettelijke bijslagtrekkende blijft. Zodra het kind werkelijk wordt opgevoed door een andere persoon dan de (gewezen echtgenoot (b.v. door een grootouder), alsmede wanneer het kind zijn eigen bijslagtrekkende wordt (artikel 69 §2 SWKL), is er in elk geval geen reden meer om nog langer rekening te houden met die beslissing.
De voorgaande richtlijnen m.b.t. de gevolgen van de aanwijzing van de bijslagtrekkende door een rechterlijke beslissing of door een overeenkomst tussen betrokkenen, zijn in overeenstemming met de bestaande informatienota van de RKW nr. 1992/11 van 1 september 1992.
